PROCEDIMIENTO DE ARRAIGO SOCIAL PARA CASOS DE PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN IRREGULARMENTE EN ESPAÑA

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Mohamed Boundi

Mohamed Boundi Boundi*/Identidad Andaluza

 

A.- Análisis detallado de todos los requisitos existentes y comentario crítico sobre los mismos

 

B.- Análisis de las propuestas de modificación existentes en el ámbito del arraigo en la Reforma de la Ley Orgánica de Extranjería y de su Reglamento.

 

INTRODUCCIÓN

 

Después del último proceso de regularización, en mayo de 2005,  se ofreció a los sin papeles la posibilidad de resolver su situación mediante el principio de arraigo, de conformidad con el Artículo 31 de la Ley de extranjería1. Este precepto ha sido previsto también en el anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley de Extranjería, aprobado por el Consejo de ministros el 19 de diciembre de 2008.

 

En esta situación, la ley exige el cumplimiento de una serie de requisitos. Actualmente, el arraigo social se considera como un procedimiento legal de regularización en concordancia con lo dispuesto en el Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre por lo que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000 de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. La solicitud de la autorización por arraigo podría facilitar al extranjero en situación irregular el acceso al permiso de trabajo y a la tarjeta de residencia, afiliarse a la Seguridad social y demostrar su predisposición a la integración social.

 

En el artículo 45.2b de este texto, que determina las “autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales”, encontramos los requisitos exigidos a los solicitantes que aspiran a regularizar su situación mediante el arraigo social. Sin embargo es el Artículo 46, que determina el “Procedimiento” a seguir.

 

Este Artículo dice textualmente: “La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales no requerirá visado”.

 

Para que sea efectiva la solicitud, el extranjero deberá cumplir con los requisitos exigidos de conformidad con los artículo 31.3 y 31.4 del texto completo (refundido) de la Ley de Extranjería, redactado conforme a las Leyes Orgánicas 8/2000 y 14/2003, y los artículos 45 y 46 del Real Decreto 2393/2004.  Para detallarlos, nos hemos apoyado también en las “Instrucciones para Arraigo Social” del Secretariado de Estado de Inmigración y Emigración.

 

Tenemos que resaltar, ante todo, que el artículo 31.3 de la LO 14/2003 y el artículo 45.2 del RD 2393/2004 hacen sólo referencia al término “ARRAIGO” cuando exponen las situaciones en las que la administración podrá “conceder una autorización temporal por circunstancias excepcionales”. Es en el análisis de las Instrucciones para Arraigo Social del Secretariado de Estado de Inmigración y Emigración2 donde hemos  hallado  la expresión “Arraigo Social” para poder adaptarla así como concepto correcto a nuestro trabajo.

 

En el texto expositivo de estas instrucciones, leemos en el segundo párrafo: “Una de las aportaciones más destacadas del citado Reglamento es la nueva regulación, en el artículo 45.2.b del mismo, dentro de las autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, de la autorización de residencia temporal por razones del denominado arraigo social, en desarrollo de lo establecido en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000”.

 

El Artículo 45.2b del RD 2393/2004 habla de un informe que acredite su “inserción social” elaborado por el Ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual.

 

En el presente trabajo, hemos intentado reunir los posibles requisitos exigidos al repasar las tres fuentes citadas anteriormente. Se trata de:

 

La autorización deberá ser solicitada personalmente por el extranjero ante el órgano competente para su tramitación, salvo en el caso de menores o incapaces, en el que podrá presentar la solicitud su representante legal.

 

La documentación acreditativa de encontrarse en España de manera permanente durante un periodo mínimo de tres años, y de no haber ausentado del territorio español más de 12 meses en el mismo periodo.

 

Carecer de antecedentes penales en su país de origen, en España o países en que  haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España,

 

Un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario con una duración mínima de un año, cuyos efectos estarán condicionados a la entrada en vigor de la autorización de residencia y trabajo solicitada.

 

No estar sujeto a una prohibición de entrada en España y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido (LOEX 14/2003, Art. 31.4) incluso los Estados miembros del Espacio Schengen (Instrucciones para Arraigo Social).

 

Acreditar vínculos familiares con otros extranjeros residentes (sólo cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa), con otros extranjeros residentes o españoles.

 

Presentar una fotocopia completa del pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses.

 

Informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que   tenga su domicilio habitual, donde se mencionan:

 

• el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio,

• los medios de vida con los que cuente,

• su grado de conocimiento de las lenguas que se utilicen, 

• la inserción en las redes sociales de su entorno,

• los programas de inserción sociolaboral de instituciones públicas o privadas en los que haya participado y cuantos otros extremos puedan servir para determinar su grado de arraigo.

 

El ayuntamiento correspondiente podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios de vida suficientes.

 

Existen también otros requisitos, mencionados en las Instrucciones para Arraigo Social del Secretariado de Estado de Inmigración y Emigración, que consideramos complementarios, pero determinantes:

 

La autoridad competente tiene la prerrogativa de pedir al solicitante que “aporte otros documentos que sean necesarios para justificar los motivos de la solicitud, y le manifestará que, de no hacerlo en el plazo que se señale en la notificación, que no podrá ser superior a un mes, se le tendrá por desistido de la solicitud y se producirá el archivo del procedimiento”.

 

La posibilidad de que “el órgano competente podrá requerir la comparecencia del solicitante y mantener con él una entrevista personal” con al menos dos funcionarios.

 

El solicitante debe actuar con buena fe en el momento de elaboración del   informe municipal y que no se ha cometido, a sabiendas de ello, ningún tipo de falsedad o simulación que pudiera ser objeto de las correspondientes actuaciones administrativas o penales.

 

La autorización de residencia y de trabajo, concedida a base de los requisitos arriba señalados, no entrará en vigor hasta que sea dado de alta en la Seguridad Social.

 

Rellenar el impreso reservado a este efecto (EX00 Autorización de residencia) en las instalaciones de las Oficinas de Extranjeros, en su defecto Comisarías de Policía o Áreas o Dependencias de Trabajo e Inmigración.

 

A.- Análisis detallado de todos los requisitos existentes y comentario crítico sobre los mismos

 

La autorización deberá ser solicitada personalmente por el extranjero: Es lógico que la solicitud debe ser tramitada por el solicitante para notificar su presencia física en el territorio español. En este caso, sólo el solicitante debe actuar en su nombre ante la autoridad competente (en Oficinas de Extranjeros, en su defecto Comisarías de Policía o Áreas o Dependencias de Trabajo e Inmigración) y aportar aclaraciones o documentos complementarios exigidos en el momento de la presentación de la documentación.

 

Permanencia en España durante un periodo mínimo de tres años, y de no haber ausentado del territorio español más de 12 meses: Consideramos que es un requisito es necesario y fundamental para justificar el arraigo social y demostrar que el extranjero había realmente convivido y pasado una parte de su vida en la sociedad español. Sin embargo, sería más lógico sustituirlo por un periodo más corto para permitir acabar con la prolongada situación de irregularidad, de precariedad, de marginalización y de discriminación de una categoría de inmigrantes en cuanto al acceso a todos los servicios sociales en las mimas condiciones que el resto de los ciudadanos. Mientras dure el periodo de irregularidad, más difícil será para ellos crear las condiciones idóneas para su integración y la de su familia en la sociedad española. Por el hecho de carecer de una tarjeta de residencia, nos parece inútil e incoherente mencionar la condición de no haber ausentado del territorio español más de 12 meses durante este periodo. Por evidencia, sería imposible volver entrar otra vez en España sin disponer de visa expedido por algún consulado español. Además, la lista de pruebas documentales3 es excesivamente larga. Sugerimos que  se tomen en cuento sólo las pruebas más evidentes y reducirlas al extremo.

 

Carecer de antecedentes penales: Es un requisito imprescindible que se exige a los interesados mayores de edad en perspectiva de instaurar relaciones durables en los ámbitos social y laboral, máximo cuando se trate de establecerse en otro país. Los poderes públicos, que asumen la responsabilidad de garantizar la seguridad de todos los ciudadanos, tienen la facultad de prevenir todo tipo de amenaza contra el orden público, evitar la entrada de individuos implicados en delitos o reclamados por la justicia, con orden de búsqueda de su país de origen o de otros países. En este documento “no deberán costar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español”. Así, se evitaría convertir el país en un refugio de malhechores, delincuentes, criminales de guerra, etc. Debido a la firma de convenios en materia de colaboración entre los servicios de seguridad y ministerios de justicia de España con los países de origen de los solicitantes, sería innecesario seguir pidiendo a los extranjeros este documento. Gracias a los avances tecnológicos, sería a nuestro juicio más rápido y más práctico que la administración competente lo solicite directamente a las autoridades del país del solicitante mediante los canales oficiales existentes. De este modo, se ahorran los gastos de dinero y de tiempo para el solicitante, y, la administración tenga en su posesión un documento autentico. En el caso de delito de sangre, de tráfico de droga o de seres humanos, sería conveniente endurecer aun más las condiciones en cuanto a este requisito.

 

Un contrato de trabajo: Dadas las excepcionales circunstancias que atraviesa el mercado de trabajo, este requisito se convierte en un obstáculo difícil de vencer. Por lo tanto, no sería razonable insistir en pedir al inmigrante de presentar un contrato debidamente firmado por las dos partes. Se ha demostrado, incluso en periodos normales, que algunos empresarios tienen la propensión de aprovechar de la condición de indefensa de los sin papeles usando todo tipo de trabas para no acceder a la solicitud de firmar un contrato de trabajo. Como se trata de justificar el arraigo social del inmigrante, el informe que elaborará el ayuntamiento sobre el grado de su inserción social es una herramienta más que suficiente para sustituir el contrato de trabajo. Consideramos que el hecho de mantenerlo como requisito constituye una gran dificultad para la mayoría de  los inmigrantes y no ayudaría de ningún modo a impulsar su integración en el plan socio-laboral. Debido a la incertidumbre que caracteriza la situación económica, pocos empresarios se atreverían a firmar actualmente un contrato de trabajo de un año para no hacer frente a una eventual suspensión de pago o de quiebra de su empresa.

 

No estar sujeto a una prohibición de entrada en España: esta limitación se refiere a los extranjeros que se encuentren dentro del plazo de interdicción de entrada determinado en alguna resolución de expulsión y de devolución; a los reclamados a nivel internacional en relación con causas criminales por las autoridades de otros países o implicados en actividades contrarias a los intereses españoles; los derechos humanos o supuesta relación con el crimen organizado. Sin embargo, la mayoría de los solicitantes se encuentran en situación irregular por entrar clandestinamente al territorio español, y muchos dentro de ellos lo habían intentado más de una vez y fueran detenidos y expulsados o devueltos a sus países de origen. Es el caso de los marroquíes y subsaharianos que llegan a bordo de pateras y cayucos o escondidos en vehículos. Admitir  a trámite la solicitud de la regularización por arraigo social de esta categoría de inmigrantes, sería la fórmula más humana para no recurrir a la expulsión del extranjero que lleva muchos años viviendo en España. Apoyamos la aplicación de este requisito de manera restrictiva a los demás casos señalados en el Art. 31.4 de la LOEX. Sería más sencillo eliminar, por una redundancia, de este requisito la mención hecha respecto a los Estados miembros del Espacio Schengen porque son incorporados dentro la lista de los países con los que España ha firmado convenios en este sentido.

 

Acreditar vínculos familiares: los vínculos familiares forman el rasgo más nítido que justifica la existencia de una real relación de proximidad con otros miembros de la sociedad que gozan de plenos derechos de ciudadanía. Es un requisito necesario en la medida que permite al solicitante apoyarse, en su solicitud, en elementos tangibles que acreditan de la capacidad  y preparación de vivir en comunidad y compartir el mismo espacio. Sería saludable ampliar el círculo de vínculos familiares a los de parentesco cercano (tíos, primos).

 

Presentar una fotocopia completa del pasaporte en vigor o título de viaje: el pasaporte (en su defecto un título de viaje) es un documento indispensable para identificarse. Sin embargo, en algunas situaciones extremas los sin papeles carecen de este documento debido a las condiciones de viaje desde el país de salida, la inestabilidad que caracteriza los primeros meses de su estancia en España, su perdida en circunstancias indeterminadas o su destrucción deliberadamente. El certificado de empadronamiento u otro medio que permita la identificación del extranjero serían válidos para sustituir el pasaporte en caso de perdida de este documento.

 

Informe que acredite su inserción social: es un requisito que permite al solicitante de demostrar la incorporación a su nueva comunidad. El informe elaborado por el Ayuntamiento al respecto, aporta datos documentados, argumentados y fundamentados que acreditan de su nueva situación como un miembro de la sociedad apto a participar en la vida social, un elemento dinámico, un vecino, un buen un padre de familia o un compañero de trabajo. Los tres años pasados en España como vecino es un periodo suficiente para  acercarse a las costumbres de la sociedad de acogida, adquirir el castellano o en otro idioma co-oficial como medio de comunicación. Su participación en el movimiento asociativo o inscripción en cursos de formación para mejorar sus habilidades, adquirir une especialización o potenciar sus conocimientos lingüísticos corroboran esta voluntad. En algunos casos, aunque en situación irregular, el inmigrante emprendedor consigue conseguir un cierto poder adquisitivo que permita a el y a sus familiares acceder a una calidad de vida en las mismas condiciones que la mayoría de los españoles.

 

Contrato de trabajo: consideramos como medida correcta la recomendación hecha por el Ayuntamiento de eximir al solicitante de la obligación de acreditar de un contrato de trabajo. Es obvió admitir que antes de decidir pedir la residencia temporal mediante el arraigo social, el inmigrante había superado momentos difíciles y conseguido crear las condiciones viables para concretizar su proyecto migratorio. Es una iniciativa que contribuiría a encontrar una solución al escollo que pueda general la exigencia de un contrato de trabajo firmado por el inmigrante y el empresario. Esta actuación se enmarca en la doctrina general de la inserción social y el papel que pueda desempeñar el ayuntamiento como autoridad de proximidad. Sería oportuno en estos momentos generalizar esta propuesta a todos los extranjeros que solicitan una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

 

Aportar otros documentos que sean necesarios: este requisito podría conducir a una actuación no conforme a la ley por crear nuevas trabas y exigir unos documentos que no son señalados ni en la LOEX ni en el Real Decreto. Sería oportuno redactar el texto de las Instrucciones para Arraigo Social del Secretariado de Estado de Inmigración y Emigración para no atribuir a la administración algunas prerrogativas no previstas en la LOEX.

 

Comparecencia del   solicitante y mantener con él una entrevista personal” con funcionarios: es un trámite innecesario teniendo cuenta que el Ayuntamiento tiene la facultad de elaborar un informe sobre la inserción social. No sería práctico duplicar los requisitos en el objetivo de endurecer los trámites.

 

El solicitante debe actuar con buena fe: no sería necesario poner en duda las declaraciones de un inmigrante que ha puesto todos los esfuerzos y demostrado la voluntad de regularizar su situación. Las autoridades competentes tienen en su posesión los medios de verificación de los documentos que acrediten su identidad, la eventual relación laboral con un empresario, su presencia en el espacio que está bajo la jurisdicción del ayuntamiento donde tiene su domicilio habitual. No es pertinente mantener este requisito que pueda perjudicar los intereses del inmigrante en cuanto a su integración social. Además, el texto no recomienda la presencia de un letrado que asesoraría al inmigrante durante la entrevista con los  funcionarios.

 

Alta en la Seguridad Social: en un requisito necesario e imprescindible que se ajusta al espíritu de la doctrina que sostiene la integración social del migrante mediante el acceso al mercado de trabajo.

 

Rellenar el impreso reservado a este efecto (EX00 Autorización de residencia): rellenar este impreso forma partes de los trámites burocráticas pero necesarias.

 

B.- Análisis de las propuestas de modificación existentes en el ámbito del arraigo en la Reforma de la Ley Orgánica de Extranjería y de su Reglamento

 

El concepto de ARRAIGO ha sido desarrollado en la jurisprudencia. Nos referimos en este contexto a la total ausencia de una definición de este concepto en la LOEX y el RD 2393/2004 pero nos remitimos a la definición hecha pública por el Tribunal Supremo según la cual el arraigo se relaciona con los vínculos del extranjero con el lugar en el que reside, ya sea de tipo económico, social, familiar, laboral o de otro tipo4. Tampoco el Anteproyecto Ley de Reforma de la LOEX introduce cambios en cuanto a este concepto.

 

Recordamos que el Consejo de Ministros aprobó, el 19 de diciembre de 2008, el texto de este anteproyecto, que modifica 50 de los 71 artículos de la actual Ley de Extranjería y se la añade el artículo 72 y seis otros en forma de apartados bis y ter. Esta iniciativa ha sido posible a raíz de las sentencias del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre, y 259/2007, de 19 de diciembre, que consideran no conformes a la Constitución los artículos relacionados con el ejercicio por los inmigrantes en situación irregular de algunos derechos fundamentales como los derechos de reunión, asociación, sindicación y huelga. En el anteproyecto, los artículos 7, 8 y 11 reconocen sin excepción el ejercicio de estos derechos a todos los inmigrantes que sean en situación regular o irregular.

 

El anteproyecto de reforma incorpora así lo que ha dictado el Tribunal Constitucional (derechos de reunión, asociación, huelga, sindicación) y reconoce estos derechos de manera general, sin exclusión e independientemente de la condición del inmigrante y de su documentación. El anteproyecto de reforma, ha sido elaborado y hecho público en diciembre de 2008, pero no será debatido en Las Cortes, hasta el segundo semestre de este año.

 

En la exposición de motivos, el Anteproyecto precisa que la política migratoria es competencia del gobierno que va en el sentido de fomentar una inmigración legal en coordinación con las políticas definidas por la UE y la integración social de los inmigrantes. En relación con el “arraigo”, llama particularmente la atención la formulación actualizada del 36 que dice:

 

“Los extranjeros mayores de 16 años precisarán para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar. La autorización de trabajo se concederá conjuntamente con la de residencia, salvo en los supuestos de penados extranjeros que se hallen cumpliendo condenas o en otros supuestos excepcionales que se determinen reglamentariamente.

 

La entrada en vigor de la autorización de residencia y trabajo inicial se condicionará  al alta del trabajador en la seguridad social. La Entidad Gestora comprobará  en cada caso la previa habilitación de los extranjeros para residir y realizar la actividad.

 

Cuando el extranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una profesión para la que se exija una titulación especial, la concesión de la autorización se condicionará a la tenencia y, en su caso, homologación del título correspondiente y, si las leyes así lo exigiesen a la colegiación.

 

Para la contratación de un extranjero, el empleador deberá  solicitar la autorización a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, que en todo caso deberá acompañarse del contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización.

 

La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del  trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo.

 

Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero.

 

En la concesión inicial de la autorización administrativa para trabajar podrán aplicarse criterios especiales para determinadas nacionalidades en función del principio de reciprocidad.

 

No se concederá autorización para residir y realizar una actividad lucrativa, laboral o profesional, a los extranjeros que, en el marco de un programa de retorno voluntario a su país de origen, se hubieran comprometido a no retornar a España durante un plazo determinado en tanto no hubiera transcurrido dicho plazo.”

 

En la hipótesis de no disponer de una autorización de trabajo, La carencia de la autorización de residencia y trabajo no inhabilitará la validez del contrato de trabajo (Artículo 36.5). Sin embargo, el inmigrante, que se encuentre en esta situación, no podría beneficiar de prestaciones de desempleo (Artículo 36.5). Esta restricción privaría al inmigrante en situación irregular de este derecho a pesar de cotizar en la Seguridad Social mientras los inmigrantes en situación regular benefician de las mismas prestaciones de desempleo que los españoles. Además, existe una contradicción entre el hecho de beneficiar de una pensión por incapacidad en caso de accidente laboral y no acceder al subsidio de paro en caso de perder el empleo. Como lo señala el Artículo 45.2 del RD 2393/2004, la autorización laboral entra en vigor desde el momento en el que se da de alta al extranjero en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación realizada al solicitante. La incorporación del extranjero en la Seguridad Social es un elemento fundamental que ha sido subrayado particularmente en los artículos 36.2 y 36.4 del Anteproyecto. Lo más relevante en este sentido es el hecho de que este texto garantiza al inmigrante el derecho de cotizar en la Seguridad Social hasta que se regularice su situación en el plan administrativo.

 

El anteproyecto introduce otra dificultad cuando relaciona la concesión de las autorizaciones por circunstancias excepcionales a la situación nacional de empleo.  Todo depende entonces de la voluntad política a pesar de que el Anteproyecto Ley  de Reforma no exige modificar la regularización por arraigo social. Parece también preocupante, en la actual situación de crisis, la tendencia que va en el sentido de pronunciar sanciones a los que apoyan económicamente a un inmigrante en situación irregular. Existe también un temor en cuanto a la manera de interpretar este texto, después de su adopción en las Cortes, en el Reglamento y su posterior aplicación. Como el gobierno no goza de una sólida mayoría parlamentaria, es probable que otras fuerzas políticas consigan introducir algunas modificaciones que puedan perjudica a los inmigrantes. Debido a la presión de la crisis económica, estas fuerzas defenderían políticas restrictivas y posturas contrarias a la mejora de los derechos de los inmigrantes o a la regularización de la situación de los irregulares. Sería más lógico, en caso de no recurrir a la contratación de nuevos trabajadores en el extranjero, regularizar en condiciones más flexibles la situación de los que se encuentran en España desde un largo periodo e incentivar así a los que lo hacen por la vía del arraigo.

 

* Doctor en sociología y ciencias de la comunicación.

 

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